Werbekennzeichnung, Schleichwerbung, Influencer und die immer neue Angst

Disclaimer: Rechtliche Themen können meist schwer in absoluten Verallgemeinerungen beantwortet werden. Dieser Beitrag stellt dazu meine persönliche Meinung dar. Bei diesem Thema sollte insbesondere beachtet werden, dass bislang nur wenig obergerichtliche Rechtsprechung existiert, die sich z.T. widerspricht. Zudem sind sich die meisten Kommentatoren einig, dass die momentane Rechtslage häufig zu statisch auf neue Phänomene (Social Media, Influencer, Werbung durch Privatpersonen) übertragen wird und die Rechtsprechung deren Besonderheiten nicht ausreichend Rechnung trägt.

Das Interesse an den Themen Influencermarketing und Schleichwerbung nimmt nicht ab. Mit jedem neuen Urteil oder Beschluss von Landgerichten schwappt wieder Aufregung durch die sozialen Netzwerke. Die Panik führt dabei zu absurden Blüten; haben Blogbetreiber aus Angst vor den Auswirkungen der DSGVO einfach ihre Seiten dicht gemacht, sind es jetzt Trotzreaktionen wie „Dann kennzeichne ich jetzt eben alles als Werbung“ (warum das eine ganz dumme Idee ist, am Ende des Beitrags).

Die rechtlichen Grundlagen

Es gibt weiterhin eine Fülle von Gesetzen, die je nach Medium und Fall anzuwenden sind. Hierzu gehören vor allem das Telemediengesetz (TMG), der Rundfunkstaatsvertrag (RStV), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), die Landespressegesetze und/oder auch der Pressekodex und andere Branchenvereinbarung [note]wie die Richtlinie des Zentralverbandes der Werbewirtschaft oder die Richtlinien des Deutschen Rates für Public Relations – die dürften aber für die wenigsten Blogger anwendbar sein[/note]. Dazu können noch eigene „Hausregeln“ der Netzwerke, auf denen gepostet wird, hinzukommen oder Vorgaben des Anbieters eines Affiliate Programms.

Exemplarisch und als allgemeine Leitlinien seien hier drei der wichtigsten Regelungen angeführt:

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG

Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

§ 5a Abs. 6 UWG

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 7 Abs. 3 RStV

Werbung [muss] als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. In der Werbung […] dürfen keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden. Auch bei Einsatz neuer Werbetechniken [muss Werbung] dem Medium angemessen durch optische […] Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

Was ist Werbung?

Die erste große Unsicherheit entsteht bei der Einschätzung, was überhaupt Werbung ist. Hier hilft z.B. § 2 Nr. 5 TMG weiter

Kommerzielle Kommunikation [ist] jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt;

Die mittelbare Förderung des Absatzes von Waren ist dabei ein sehr weites Feld. Daher schränkt § 2 Nr. 5 b) TMG dies u.a. dadurch ein, dass keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, wenn

Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden

Weil den meisten Laien Gesetzesprosa nicht viel weiterhilft, nach meiner Einschätzung ist keine Werbung:

• Ein unabhängiger Produkttest. Ein unabhängiger Produkttest ist ein objektiv-neutraler Bericht, der ohne Vorgaben eines Dritten über ein Produkt berichtet. Dabei muss denklogisch ebenso eine hymnische Besprechung rechtlich möglich sein, wie ein harter Verriss.

Dagegen ist Werbung:

• Ein Beitrag, der in Form[note]Zeichenzahl, Beitragsart, Dauer.[/note] und/oder Inhalt[note]Nur positive Besprechungen, Pflicht bestimmten Hashtag zu nutzen, Pflicht bestimmte Links zu setzen.[/note] den Vorgaben eines Dritten folgt, ist Werbung.
• Wer für den Beitrag bezahlt wird, macht Werbung.
• Ein Beitrag, der anpreisend und marktschreierisch über ein Produkt berichtet, ist Werbung. Indizien können hier sein: reklamehafte Sprache, Kaufappelle, Übernahme von Slogans
• Ein Affiliatelink ist Werbung.

Sonderfall 1: Vreni Frost

Die Entscheidung des LG Berlin[note]Urteil v. 24.05.2018 – Az.: 52 O 101/18.[/note] in Sachen „Vreni Frost“ hat nochmal eine neue Diskussion losgetreten. Etwas verkürzt gesagt, muss Vreni jeden Instagram Post, bei dem auf einen Dritten oder die Marke eines Dritten verlinkt wird, als Werbung kennzeichnen. Dies ist nicht auf alle Blogger übertragbar! Juristen betrachten sowieso immer nur den Einzelfall. Bei Vreni kamen viele verschiedene Faktoren zusammen, die zu dieser Entscheidung geführt haben:

• Frost hat mehr als 50k Follower,
• sie beschäftigt eine eigene Projektmanagerin für ihre Tätigkeit als Influencerin,
• sie hat in einem Interview – das sie dann auch noch selbst zu den Gerichtsakten reichte – gesagt, dass „das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte“.

Der gesamte Account von Vreni ist damit eine einzige kommerzielle Kommunikation. Die Argumentation, man betreibe den Instagram dabei auch privat, ist daher offensichtlich eine reine Schutzbehauptung. Das LG Berlin ging dabei zudem davon aus, dass jede Verlinkung auf eine Marke durch Vreni auch dazu diene, die verlinkten Marken auf sie aufmerksam zu machen, damit der nächste Post vielleicht bei ihr eingekauft wird. Also kommerzielle Kommunikation in zwei Richtungen: für die Marke und für sie selbst.

Dabei gilt aus meiner Sicht unbedingt zu beachten: Man sollte in keinem Fall alle seine Beitrag als Werbung kennzeichnen! Denn ist jeder Beitrag gleich ob redaktionell oder wirklich Werbung als Werbung gekennzeichnet, kann man die „echte Werbung“ nicht mehr erkennen – Werbung, die nicht als solche erkennbar ist, ist Schleichwerbung! Die Zwitterlösung, anzugeben warum man als Werbung kennzeichnet[note]Z.B. „Werbung – wegen Markennennenung“.[/note], mag vielleicht ein Gefühl der Sicherheit verursachen, ist aber Unfug, wenn man einfach echte Werbung als Werbung kennzeichnet, benötigt man diese nicht.

Sonderfall 2: Angaben zu Büchern

Im ersten Beitrag zu Schleichwerbung hatte ich als Update gepostet, dass die reine Verlinkung auf einen Verlag nicht als Werbung gekennzeichnet werden muss und dabei auf § 2 Abs. 5 TMG verwiesen. Bei meinem Vortrag auf der Leipziger Buchmesse 2018 habe ich dies zum Teil revidiert und dies gilt auch unter dem Eindruck des Frost-Urteils. Die ausufernde Angabe von Buchdetails (ISBN, Preis, Ausgabeform etc. pp.) kann durchaus werbliche Ausmaße annehmen. Wer also ganz sicher gehen möchte, sollte sich diese sparen. Hier kommt es aber auf den Einzelfall an und kann nicht verallgemeinert werden.

Richtige Kennzeichnung von Werbung

Werbung muss gekennzeichnet werden. Dies funktioniert wie folgt:

• Bezeichnung des Beitrags/Fotos/der Story als „Werbung“ oder „Anzeige“ – alles andere (Ad, Sponsored, bezahlte Partnerschaft mit) ist keine ausreichende Kennzeichnung – und zwar
• am Anfang des Beitrag, vor dem Text, direkt sichtbar in der Story – nicht in der Hashtag Wolke, Nutzung des Markentools reicht nicht aus!